חודש: מרץ 2020

מאת עורך הדין אלעד עפארי.

העסק נכנס לקשיים בשל משבר הקורונה. מה עושים?

התפשטות משבר הקורונה וההגבלות המתגברות, הביאה תאגידי ענק כמו גם עסקים קטנים ובינוניים למשבר חריף, המאיים על הישרדותם. המשבר חריף במיוחד בענפי התיירות, התעופה, התרבות והפנאי, ואולם המעגל עלול להתרחב, והסוף עדיין לא נראה באופק.

אין ספק כי חלק ניכר מהעסקים אשר חווים קריסה בשל המצב, הנם עסקים שיש להם זכות קיום כלכלית, ואלמלא משבר הקורונה, היו ממשיכים לתפקד כעסק- חי ואף להרוויח.

פתרון מרכזי לעסקים כאלה מצוי בחוק חדלות פירעון [1], אשר נכנס לתוקף לפני חודשים ספורים, ואשר מטרתו המוצהרת והראשונית היא שיקום כלכלי לעסקים. חוק זה נותן כלים אפקטיביים ומשמעותיים ליציאה ממשבר. את הצעדים שיש לנקוט בהם ניתן לדרג מן הקל על הכבד:

 

א. עסק במשבר קל – קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקול תאגידים ללא מעורבות בית המשפט

לעסק אשר מסוגל להמשיך ולפעול באורח עצמאי לתקופה הקרובה, מוצע לנסות לגבש הסדר עם נושיו מחוץ לכותלי בית המשפט במסגרתו יבוצע שינוי בתנאי הפירעון של התחייבויות העסק. השינוי יכול להציע פריסה של החוב כמו גם מחיקה של חלק מהחוב. מוצע כי הסדר כזה ילווה במשפטנים וכלכלנים, הן כדי להגיע להסדר מיטבי והן כדי למנוע הסדרים בעייתיים כגון הסדרים שיש בהם העדפת נושים.

 

ב. עסק במשבר בינוני – ניהול משא ומתן עם נושי העסק כדי להגיע עמם להסדר במעורבות חלקית של בית המשפט לצורך אישור ההסדר

במידה וקיימת התנגדות של חלק מהנושים למהלך של הסדר, ניתן לגבש אותו אף באישור בית המשפט. מרגע אישורו על ידי בית המשפט, מחייב ההסדר את כלל הנושים לרבות אלו שהתנגדו לו. החוק קובע כי על מנת לאשר הסדר נושים צריכים להצביע בעדו נושים המחזיקים לפחות שלושת רבעי מחובות העסק, ואולם לבית המשפט ניתנו בחוק כלים משמעותיים לכפות את ההסדר על הנושים גם כאשר היקף התנגדות להסדר גדול יותר. חשוב לציין כי במנגנון זה, המנהלים ממשיכים לנהל ולהפעיל את העסק, ללא התערבות ו/או פיקוח של בית המשפט, למעט עניין אישור ההסדר וכפייתו, במידת הצורך, על הנושים.

 

ג. עסק במשבר חריף – פתיחה בהליכי חדלות פירעון בבית המשפט בדרך הפעלת העסק בפיקוח בית המשפט תוך עצירת תשלומי חובות עבר לנושים

כאשר העסק מתקשה להמשיך ולפעול כעסק- חי, ואין בידו את ההון החוזר הנדרש להמשך הפעלה, נדרש מנגנון משמעותי יותר אשר כולל קבלת צו מבית המשפט הקרוי "צו פתיחת הליכים". עם קבלת הצו, מעניק המחוקק לעסק כלים רבים אשר מייצרים "תקופת רגיעה והתאוששות" ומעניקים הזדמנות לשיקום העסק ולגיבוש הסדר נושים. בין שלל הכלים העומדים לטובת עסק שניתן לו צו פתיחת הליכים, נכללים בין היתר, הקפאה של כל ההליכים שננקטו כנגד העסק, וכן כניסה לתמונה של המוסד לביטוח לאומי אשר משלם בתוך ימים ספורים ממתן הצו, את חוב שכר העבודה המצטבר של עובדי העסק כולל ימי מחלה.

במסגרת צו פתיחת הליכים ממונה לעסק נאמן. הנוהג הוא שביהמ"ש ממנה נאמן חיצוני שלא קשור לחברה ובכך למעשה מופקע ניהול העסק מהמנהלים ומבעלי המניות. מינוי נאמן חיצוני, מרתיע רבים מן העסקים מלפנות להליך של צו פתיחת הליכים וזאת בשל איבוד השליטה שלהם על העסק. אלא שהחוק אף מאפשר מינוי של נושא משרה בעסק כנאמן.

בנסיבות המשבר העולמי שפוקד אותנו, אשר כאמור מפיל עסקים שיש להם זכות קיום כלכלית, יש לשקול בחיוב, במקרים המתאימים לכך, שלא להפקיע את ניהול החברה מידי נושאי המשרה ולמנות את מי מנושאי המשרה כנאמן, ולמנות לצדם נאמן נוסף אשר בקיא בהליכי חדלות פירעון לצורך ליווי ההליך בבית המשפט.

במאמר זה נבקש לסקור את המצב המשפטי החל בכל הנוגע לסוגיית ויתור על נכס מכביד במסגרת הליכי חדלות פירעון, נציג את הבעיות העקרוניות והמעשיות שהדין הנוהג מעורר, וכן נציע מתווה לתיקון הדין הקיים.
אבנר כהן, עו"ד ואלעד עפארי, עו"ד

מבוא

בהתקשרות של חברה מסחרית חל עקרון-העל, לפיו "חוזים יש לקיים". מכוחו של עיקרון זה, על פי דיני החוזים, טעות בכדאיות העסקה אינה עילה לבטלות החוזה.

אחד החריגים לעקרון-העל האמור עשוי לחול כאשר עסקינן בחברה חדלת פירעון. במצב מיוחד זה, מאפשר הדין לבעל התפקיד אשר ממונה על ידי בית המשפט, שלא לקיים התחייבות תקפה שנטלה על עצמה החברה חדלת הפירעון עובר לקריסתה, וזאת באמצעות סעד הוויתור על נכס מכביד. כך, כאשר עסקינן בהליך פירוק ו/או הקפאת הליכים, העדר כדאיות בביצוע העסקה הופך שיקול מרכזי לביטולה של התקשרות חוזית.

מן הבחינה התורתית-משפטית, מדובר לכאורה בסעד מהפכני ביותר, המהווה סמן ימני לדין המיוחד החל בעת חדלות פירעון, לפיו ההחלטה לקיים או לבטל הסכם, אינה נגזרת מדיני החוזים הכלליים אלא מתוך בחינת כדאיותו של החוזה אל מול האינטרס של צדדים חיצוניים לו, הם נושי החברה.

במאמר זה נבקש לטעון, כי על פי הדין הנוהג כיום, סעד זה של ויתור על נכס מכביד, אשר נועד להוות כלי משמעותי ויעיל בידי בעל התפקיד להגשמת המטרה של השאת קופת הנושים, הפך לנטל על בעל התפקיד ועל נושי החברה כך שבפועל, כמעט ולא נעשה בו שימוש. זאת, עד כדי כך, שניתן לקבוע, כי סעד הוויתור על נכס מכביד כפי שקבוע כיום בדין, מהווה כשלעצמו "נכס מכביד" על בעל התפקיד ועל קופת הפירוק. כמו כן, נבקש להציע מתווה לתיקון הדין הנוהג.

 

 

תכלית ומטרות

עקרון-העל בהליכי חדלות פירעון הוא עקרון השוויון בין הנושים, אלא אם כן המחוקק העניק באופן מפורש קדימות לנושה מסויים. כך לדוגמה, הוענקה עדיפות לנושה מובטח בעל שעבוד, לנושה בעל זכות עיכבון וכן לנושים בדין קדימה. בהעדר כל הוראה חוקית המעניקה עדיפות לנושה, ברירת המחדל היא, כאמור, שוויון בין הנושים. על כן, מטרת-העל של בעל התפקיד במסגרת הליכים אלו היא השאה, ככל הניתן, של קופת הנושים, אשר בכל מקרה לא יהא בה די כדי לשלם את מלוא החובות, וזאת מתוך ראיית טובת כלל הנושים ולא מתוך ראיית טובתו של נושה
ספציפי (אלא אם כן העניק לו הדין העדפה כלשהי).

על מנת להגשים מטרות אלו של שוויון והשאת קופת הנושים, מוענקת בדין הסמכות לוותר על נכס מכביד, המאפשרת לחברה חדלת הפירעון להשתחרר מנכסים לא רווחיים ומהתחייבויות שאינן כדאיות לה.

אלא שלצד מטרה זו של השאת קופת הנושים, קיים חשש, כי צדדים שונים אשר להם אינטרס בנכס ו/או זכויות חוזיות ייפגעו באורח משמעותי כתוצאה מהוויתור. על כן, על מנת לאזן בין האינטרסים הנוגדים, קרי טובת כלל הנושים מחד גיסא לבין זכות הנושה שנפגע כתוצאה מהוויתור, מאידך גיסא, נדרש אישורו של בית המשפט לוויתור זה.

לטעמנו, המטרה העיקרית של סעד הוויתור על נכס מכביד היא הגשמת עקרון השוויון והגדלת קופת הנושים. על כן, רק במקרים מיוחדים ונדירים, מן הראוי לזנוח עיקרון זה ולהתחשב באינטרס של נושה ספציפי, תוך העדפתו על פני האינטרס של הנושים אחרים, ואולם נראה כי פסיקת בית המשפט העליון בעניין אינה מבטאת עיקרון זה.

כך, בפסיקה משנות השבעים והשמונים (אשר לכאורה טרם שונתה) קבע בית המשפט העליון, כי "הוויתור, יש לזכור, הוא תמיד החריג לכלל, המחייב את המפרק לעמוד ככל האפשר בהתחייבות החברה". מכוח נימוק זה, העניק בית המשפט פרשנות מצמצמת לזכות הוויתור על נכס מכביד וקבע כדלקמן:

חזקה עלינו גם מצוותה של הוראת החוק… שלפיה אין לפגוע בזכויותיו או בחבויותיו של כל אדם אחר, "אלא במידה שיש צורך בכך כדי לפטור את החברה ואת רכושה מחבות". לענין זה אף הייתי מרחיק לכת מן ההלכה המקובלת באנגליה: מגמתו ומטרתו של סעיף 222ג (2) (סעיף הוויתור על נכס מכביד הישן – הערת הכותבים) היא כי יוענק משקל מלא לעניניהם של הצדדים העלולים להיפגע על-ידי מעשה הוויתור, ורק אם מתברר כי לא נותרה כל ברירה סבירה אחרת בנסיבות הענין, ניתן לאשר את הוויתור" (הדגשות המחברים).