חודש: מאי 2019

מאת עורך הדין אלעד עפארי.

 

תקרת החלוקה של 75% לנושה המובטח בשעבוד צף – כיצד מחשבים?

אחד השינויים המשמעותיים שנעשו במסגרת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי (להלן: "החוק החדש")[1] בכל הקשור לחלוקה תמורת הנכסים על פי סדרי הנשיה, נוגע להפחתה בשיעור של 25% מהחלוקה לבעל שעבוד צף מתמורת הנכסים המובטחים, וזאת לטובת חלוקה לנושים אחרים. בהתאם להוראת סעיף 244 לחוק החדש, זכאי הנושה המובטח בשעבוד צף לקבל לכל היותר 75% משווי השעבוד הצף, דהיינו מהסכום שהתקבל לאחר מימוש הנכסים המובטחים בשעבוד צף בניכוי כל הוצאות המימוש, קרי 75% מהתמורה נטו[2].

חוק חדלות פירעון החדש טרם נכנס לתוקפו, אולם דומה כי כבר עתה קיימת מחלוקת פרשנית בעניין אופן חישוב ההפחתה של 25% משוויו של השעבוד.

השאלה שבמחלוקת היא האם הנושה המובטח זכאי לקבל 75% מהתמורה נטו שנתקבלה ממימוש השעבוד הצף לאחר ניכוי החובות בדין קדימה, או שמא הנושה המובטח מקבל עד 75% מהתמורה נטו ללא הפחתה של דין הקדימה. לשון אחר, האם יש הכרח להגיע לתוצאה לפיה כל הפחתה מהנושה המובטח תיועד לנושים הבלתי מובטחים בלבד.

לשם המחשת הסוגיה נציג את המקרה הבא: התמורה נטו ממימוש הנכסים המובטחים בשעבוד הצף (לאחר ניכוי הוצאות מימוש) – 80 ₪, החוב בדין קדימה – 32 ₪, החוב לנושה המובטח – 100 ₪, החוב לנושים הבלתי מובטחים – 50 ₪.

 

אפשרות א' – אם לא מנכים את החוב בדין קדימה, תחולק התמורה באופן הבא:

הנושים בדין קדימה, להם עדיפות על פני הנושה המובטח, יקבלו את מלוא חובם – 32 ₪ (100% מהחוב בדין קדימה), המהווים 40% מהתמורה נטו ואילו הנושה המובטח יקבל 60% מהתמורה נטו – 48 ₪ (48% מהחוב המובטח). לפי אפשרות זו הנושים הבלתי מובטחים לא ייהנו כלל ממימוש הנכסים המובטחים בשעבוד צף.

 

אפשרות ב' – אם מנכים את החוב בדין קדימה, התמורה תחולק באופן הבא:

הנושים בדין קדימה להם עדיפות על הנושה המובטח יקבלו את מלוא חובם – 32 ₪ (100% מהחוב בין קדימה) המהווים 40% מהתמורה נטו. מתוך היתרה לאחר ניכוי החוב בדין קדימה, קרי סך של 48 ₪, יהיה הנושה המובטח זכאי ל75% שהם 36 ₪ (המהווים 36% מהחוב המובטח) ואילו היתרה בסך של 12 ₪ תועבר לחלוקה לטובת הנושים הבלתי מובטחים (אשר במצב זה ייהנו מדיבידנד בשיעור 24%).

 

ממה נובעת המחלוקת:

הבעיה אשר הוצגה לעיל נובעת מקיומן של שתי הוראות סותרות לכאורה בסעיף 244 לחוק החדש. מחד קיימת הוראה לפיה התקרה של השעבוד נגזרת מהתמורה שהתקבלה ממימוש הנכסים המובטחים בשעבוד צף לאחר ניכוי כל ההוצאות[3]. לפי הוראה זו, מנכים את כל הוצאות המימוש והנושה המבוטח זכאי לקבל לאחר תשלום הדין קדימה עד 75% מהתמורה נטו. מאידך, הוראה אחרת בסעיף זה קובעת כי "יתרת השווי של נכסי השעבוד הצף שמעבר לתקרת השעבוד, תשמש לפירעון החובות הכלליים"[4]. כלומר, ההפחתה מהנושה המובטח נועדה לטובת הנושים הבלתי המובטחים. כדי לקיים הוראה זו, ולאור קיומה של מדרגת נשייה בדין קדימה, יש לפרוע תחילה מתוך התמורה שנתקבלה ממימוש את כל הנשייה בדין קדימה ורק לאחר מכן לחלק לנושה המובטח 75% ולנושים הבלתי מובטחים את היתרה.

 

מהי הפרשנות הנכונה?

לעניות דעתנו הפרשנות הנכונה היא שאין לנכות מהתמורה נטו שנתקבלה ממימוש השעבוד הצף את דין הקדימה, כך שהנושה המבוטח זכאי לקבל עד 75% מתמורה נטו שנתקבלה (כפי שמודגם באפשרות א' לעיל). תוצאה זו מתחייבת הן מפרשנות החוק והן בשל כוונת המחוקק.

עמדה זו נובעת מכך שסעיף 244 לחוק החדש מגדיר מפורשות מהי התמורה ממימוש נכסי השעבוד הצף אשר ממנה זכאי הנושה המובטח לקבל עד 75% (המתייחסת רק להוצאות שמירה השבחה ומימוש הנכסים, ואינה מתייחסת לניכוי החובות בדין קדימה). במקרה מעין זה, ברי כי יש להעדיף את ההגדרה הלשונית המפורשת שבחוק על פני פרשנות של הוראה אחרת בסעיף זה. תוצאה זו עולה אף בקנה אחד עם הוראה אחרת בחוק[5], ממנה משתמע באופן חד משמעי כי הניכוי של 25% הוא מ"שווי הנכס" ואין בה כל אזכור להפחתה של חובות בדין קדימה.

יתרה מכך, אנו סבורים כי פרשנות של הוראת החוק "יתרת השווי של נכסי השעבוד הצף שמעבר לתקרת השעבוד, תשמש לפירעון החובות הכלליים", אינה מחייבת את המסקנה כי יש לנכות את החובות בדין קדימה מתוך התמורה שנתקבלה מהשעבוד הצף. הנחת המוצא של החוק החדש היא כי החוב בדין קדימה לא יפרע מתוך הנכסים המובטחים, וכי פירעון חוב בדין קדימה מתוך נכסים שעליהם חל שעבוד צף יעשה רק כאשר "אין די בנכסי קופת הנשייה שאינם משועבדים כדי לפרוע את החובות בדין קדימה"[6]. לפיכך, פרשנות המבוססת על הנחת מוצא שגויה לפיה חובות בדין קדימה משולמים מתוך הנכסים הנתפסים בשעבוד הצף- אינה נכונה.

עמדתנו האמורה עולה אף מהתחקות אחר כוונת המחוקק, כפי שעולה מתזכיר הצעת החוק ומהדיונים בוועדת חוקה חוק ומשפט. בהצעת החוק הראשונית בוטל דין הקדימה כמעט במלואו ובהתאם לכך הוצגה ההפחתה מהשעבוד הצף בתזכיר החוק באופן הבא: "מוצע לקבוע כי נושה מובטח בשעבוד צף יהיה זכאי לפרוע את חובו המובטח מהשעבוד הצף רק עד לסכום השווה ל-75% משווי הנכסים עליהם חל השעבוד הצף. יתרת הנכסים תעמוד לפירעון החובות הכלליים. יתרת הנכסים שתועמד לפירעון החובות הכלליים (25% מערך הנכסים עליהם חל השעבוד הצף) משקפת באופן עקרוני את הנתח שנוסף לנכסי קופת הנשייה כתוצאה מצמצום דין הקדימה".

בהמשך הדיונים, הוחלט להכיר בכל זאת בקיומם של חובות בדין קדימה, וכך למעשה נוצרה הסתירה הלכאורית בין הוראות החוק השונות. עם זאת, מנוסח הצעת החוק כמו גם מהדיונים בוועדת חוקה חוק ומשפט, עולה כי לא הייתה כוונה כי הנושים המובטחים יאלצו להפריש מהשעבוד הצף יותר מ25%. לפיכך לא היה בהחזרת רכיב דין הקדימה לתוך סדר הנשייה בנוסח של החוק הסופי, כדי לייצר הפחתה נוספת מחלקו של הנושה המובטח.

 

מאת עורך הדין אלעד עפארי.

מימוש שעבוד קבוע על ידי נושה מובטח כנגד חייב המצוי בחדלות פירעון

המצב כיום, בטרם כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי תשע"ח – 2018

בהתאם לדין החל ערב כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח – 2018 (להלן: "החוק החדש"), רשאי נושה מובטח המחזיק בשעבוד קבוע לנקוט בהליכי מימוש של הנכס המשועבד מחוץ להליך חדלות הפירעון הקולקטיבי[1]. כך לדוגמה, בנק שלזכותו משכנתה רשאי לממש את בית המגורים של החייב בהליך נפרד בהוצאה לפועל.

עם זאת נקבעו בדין ובפסיקה[2] ההוראות הבאות:

א. הנושה המובטח המבקש לממש את הבטוחה אינו חייב להגיש תביעת חוב[3] .

ב. על הנושה המובטח לדווח מראש לבעל התפקיד אודות בקשתו למימוש. כאשר חובת הדיווח אינה תלויה בשאלה האם שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח או עולה עליו.

ג. לבעל התפקיד הבא בנעלי החייב או החברה שמורה הזכות לפדות את הנכס בתוך 3 חודשים ממועד ההודעה של הנושה המובטח[4]. אם לא יעשה כן, יהיה הנושה המובטח רשאי לממש את הנכס;

ד. כאשר שווי הנכס במימוש לאחר ניכוי כל המיסים וההוצאות, עולה על גובה החוב המובטח קיים לכאורה ניגוד עניינים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין אינטרס כלל הנושים אשר מצדיק פיקוח על הליך המימוש. על כן על כונס הכנסים מטעם הנושה המובטח לשתף פעולה עם בעל התפקיד ולעדכן אותו מעת לעת בדבר התקדמות הליכי המימוש. הפיקוח מצד בעל התפקיד יהיה זהיר ומידתי ומטרתו: למנוע פגיעה יתרה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו.

ה. במקרים חריגים, כגון במקום בו הנושה המובטח בחוסר תום לב משתהה במימוש הנכס, ניתן למנות בעל תפקיד בנוסף לכונס הנכסים, ואולם אפשרות זו הנה חריגה.

ו. בהליכי מימוש מורכבים כגון בנכס שדורש פעולות משפטיות, תכנוניות ואחרות לצורך מימושו, או כאשר קיימים צדדי ג' שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס ושטענותיהם צריכות להישמע , ייתכן שיהיה מקום להורות שהליכי המימוש של כונס הנכסים יתנהלו בביהמ"ש של חדלות פירעון ולא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.

ז. הפסיקה הותירה בצריך עיון מצבים חריגים במיוחד בהם "יפקיע" בית המשפט של חדלות פירעון מידיו של הנושה המובטח את הליך המימוש וימנה את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כאחראי על מימוש הנכס במקום כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח.

ח. בהליך של הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, ככל שהנכס נדרש לצורך הבראת החברה, וכן ניתנה הגנה הולמת לנושה המובטח, אין מקום לאפשר את המימוש מחוץ להליך[5].

 

המצב המשפטי לאחר כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי

החוק החדש משנה את הדין הקיים וקובע את ההסדרים הבאים :

א. הנושה המובטח חייב להגיש לנאמן תביעת החוב הכוללת פירוט בדבר הנכס המשועבד ואומדן שוויו ככל הניתן[6] בצירוף הודעה על רצונו לממש את הנכס[7].

ב. זכות הפדיון של הנאמן צומצמה לפרק זמן של 14 יום[8] מהמועד בו הנושה המובטח הודיע לנאמן על רצונו למימוש הבטוחה.

ג. אם שווי הנכס המשועבד גבוה באופן מובהק מהחוב המובטח – ברירת המחדל היא כי הנאמן יממש את הנכס[9], אולם לביהמ"ש יש שיקול דעת לאפשר לנושה המובטח לממש את הנכס בנפרד, ככל שימצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין וכי לא קיימת בכך פגיעה בשאר הנושים[10].

ד. בכל מקרה של מימוש ע"י הנושה המובטח, לביהמ"ש שיקול הדעת להורות במקרים המתאימים כי המימוש יעשה בפיקוח הנאמן[11].

ה. גם כאשר הנאמן מממש את הנכס המשועבד (וזו היא דרך המלך על פי החוק החדש), הרי שעליו לעשות כן בהתאם להנחיות הנושה המובטח. ככל שיש מחלוקת בין הצדדים והנאמן סבור כי יש בדרך המימוש כדי לפגוע בשאר הנושים, עליו לפנות לביהמ"ש לקבלת הוראות[12].

ו. במקרה שבו הליך חדלות הפירעון מתנהל בדרך של הפעלת התאגיד או עסקי החייב, לפי העניין, וככל שהנכס המשועבד נדרש לצורך הפעלת החברה או עסקי החייב וניתנה הגנה הולמת לנושה המובטח, אין מקום לאפשר את המימוש מחוץ להליך [13].

 

לְמה כדאי לשים לב במצב החדש שנוצר לאחר כניסתו לתוקף של החוק:

א. בהתאם לחוק החדש, הנושה המובטח, גם אם יממש את הנכס על פי בקשתו מחוץ להליך הקולקטיבי, זכאי להפרשי הצמדה וריבית הסכמית בלבד עד לפירעון החוב אולם אינו זכאי לריבית פיגורים או לגביית קנס פיגורים מהמועד בו נפתח הצו לפתיחת הליכים[14].

ב. אין בחוק החדש הגדרה לשווי הנכס המשועבד לעניין זכות המימוש של הנושה המובטח, אולם קיימת הגדרה למונח זה לעניין אישור תכנית לשיקום כלכלי[15]. ניתן להעריך אפוא, כי בתי המשפט יעניקו למונח זה פרשנות זהה אף לעניין זכות המימוש, ועל כן שווי הנכס בבקשת נושה מובטח לממש את הנכס, ייגזר משווי השוק שלו לאחר ניכוי מיסים והוצאות השמירה והמימוש של הנכס.

ג. לגבי זכות הפדיון ישנן שתי הוראות בחוק אשר לכאורה סותרות. האחת כי ניתן לפדות בכל עת את הנכס המשועבד[16]. השנייה כי הנאמן רשאי לפדות את הנכס בתוך 14 יום בלבד ממועד ההודעה של הנושה המובטח[17]. הפתרון לסתירה זו (אשר מופיעה אף בתקנות פשיטת הרגל) הוא כי בטרם נקיטת ההליך העצמאי ע"י הנושה המובטח ניתנת לנאמן תקופה בת 14 יום בלבד לפדיון הנכס, אולם לאחר פתיחת הליך הכינוס ובמהלכו, ניתן יהיה לפדות את הנכס בכל עת בהתאם להוראות סעיף 13 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967.