מאת עורך הדין אלעד עפארי.
מימוש שעבוד קבוע על ידי נושה מובטח כנגד חייב המצוי בחדלות פירעון
המצב כיום, בטרם כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי תשע"ח – 2018
בהתאם לדין החל ערב כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח – 2018 (להלן: "החוק החדש"), רשאי נושה מובטח המחזיק בשעבוד קבוע לנקוט בהליכי מימוש של הנכס המשועבד מחוץ להליך חדלות הפירעון הקולקטיבי[1]. כך לדוגמה, בנק שלזכותו משכנתה רשאי לממש את בית המגורים של החייב בהליך נפרד בהוצאה לפועל.
עם זאת נקבעו בדין ובפסיקה[2] ההוראות הבאות:
א. הנושה המובטח המבקש לממש את הבטוחה אינו חייב להגיש תביעת חוב[3] .
ב. על הנושה המובטח לדווח מראש לבעל התפקיד אודות בקשתו למימוש. כאשר חובת הדיווח אינה תלויה בשאלה האם שווי הנכס המשועבד נמוך מגובה החוב לנושה המובטח או עולה עליו.
ג. לבעל התפקיד הבא בנעלי החייב או החברה שמורה הזכות לפדות את הנכס בתוך 3 חודשים ממועד ההודעה של הנושה המובטח[4]. אם לא יעשה כן, יהיה הנושה המובטח רשאי לממש את הנכס;
ד. כאשר שווי הנכס במימוש לאחר ניכוי כל המיסים וההוצאות, עולה על גובה החוב המובטח קיים לכאורה ניגוד עניינים פוטנציאלי בין הנושה המובטח לבין אינטרס כלל הנושים אשר מצדיק פיקוח על הליך המימוש. על כן על כונס הכנסים מטעם הנושה המובטח לשתף פעולה עם בעל התפקיד ולעדכן אותו מעת לעת בדבר התקדמות הליכי המימוש. הפיקוח מצד בעל התפקיד יהיה זהיר ומידתי ומטרתו: למנוע פגיעה יתרה באינטרסים של החייב ושל הנושים הבלתי מובטחים או ניצול לרעה של כוח הנושה המובטח ונשייתו.
ה. במקרים חריגים, כגון במקום בו הנושה המובטח בחוסר תום לב משתהה במימוש הנכס, ניתן למנות בעל תפקיד בנוסף לכונס הנכסים, ואולם אפשרות זו הנה חריגה.
ו. בהליכי מימוש מורכבים כגון בנכס שדורש פעולות משפטיות, תכנוניות ואחרות לצורך מימושו, או כאשר קיימים צדדי ג' שהינם לכאורה בעלי זכויות בנכס ושטענותיהם צריכות להישמע , ייתכן שיהיה מקום להורות שהליכי המימוש של כונס הנכסים יתנהלו בביהמ"ש של חדלות פירעון ולא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל.
ז. הפסיקה הותירה בצריך עיון מצבים חריגים במיוחד בהם "יפקיע" בית המשפט של חדלות פירעון מידיו של הנושה המובטח את הליך המימוש וימנה את בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון כאחראי על מימוש הנכס במקום כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח.
ח. בהליך של הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות, ככל שהנכס נדרש לצורך הבראת החברה, וכן ניתנה הגנה הולמת לנושה המובטח, אין מקום לאפשר את המימוש מחוץ להליך[5].
המצב המשפטי לאחר כניסתו לתוקף של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי
החוק החדש משנה את הדין הקיים וקובע את ההסדרים הבאים :
א. הנושה המובטח חייב להגיש לנאמן תביעת החוב הכוללת פירוט בדבר הנכס המשועבד ואומדן שוויו ככל הניתן[6] בצירוף הודעה על רצונו לממש את הנכס[7].
ב. זכות הפדיון של הנאמן צומצמה לפרק זמן של 14 יום[8] מהמועד בו הנושה המובטח הודיע לנאמן על רצונו למימוש הבטוחה.
ג. אם שווי הנכס המשועבד גבוה באופן מובהק מהחוב המובטח – ברירת המחדל היא כי הנאמן יממש את הנכס[9], אולם לביהמ"ש יש שיקול דעת לאפשר לנושה המובטח לממש את הנכס בנפרד, ככל שימצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין וכי לא קיימת בכך פגיעה בשאר הנושים[10].
ד. בכל מקרה של מימוש ע"י הנושה המובטח, לביהמ"ש שיקול הדעת להורות במקרים המתאימים כי המימוש יעשה בפיקוח הנאמן[11].
ה. גם כאשר הנאמן מממש את הנכס המשועבד (וזו היא דרך המלך על פי החוק החדש), הרי שעליו לעשות כן בהתאם להנחיות הנושה המובטח. ככל שיש מחלוקת בין הצדדים והנאמן סבור כי יש בדרך המימוש כדי לפגוע בשאר הנושים, עליו לפנות לביהמ"ש לקבלת הוראות[12].
ו. במקרה שבו הליך חדלות הפירעון מתנהל בדרך של הפעלת התאגיד או עסקי החייב, לפי העניין, וככל שהנכס המשועבד נדרש לצורך הפעלת החברה או עסקי החייב וניתנה הגנה הולמת לנושה המובטח, אין מקום לאפשר את המימוש מחוץ להליך [13].
לְמה כדאי לשים לב במצב החדש שנוצר לאחר כניסתו לתוקף של החוק:
א. בהתאם לחוק החדש, הנושה המובטח, גם אם יממש את הנכס על פי בקשתו מחוץ להליך הקולקטיבי, זכאי להפרשי הצמדה וריבית הסכמית בלבד עד לפירעון החוב אולם אינו זכאי לריבית פיגורים או לגביית קנס פיגורים מהמועד בו נפתח הצו לפתיחת הליכים[14].
ב. אין בחוק החדש הגדרה לשווי הנכס המשועבד לעניין זכות המימוש של הנושה המובטח, אולם קיימת הגדרה למונח זה לעניין אישור תכנית לשיקום כלכלי[15]. ניתן להעריך אפוא, כי בתי המשפט יעניקו למונח זה פרשנות זהה אף לעניין זכות המימוש, ועל כן שווי הנכס בבקשת נושה מובטח לממש את הנכס, ייגזר משווי השוק שלו לאחר ניכוי מיסים והוצאות השמירה והמימוש של הנכס.
ג. לגבי זכות הפדיון ישנן שתי הוראות בחוק אשר לכאורה סותרות. האחת כי ניתן לפדות בכל עת את הנכס המשועבד[16]. השנייה כי הנאמן רשאי לפדות את הנכס בתוך 14 יום בלבד ממועד ההודעה של הנושה המובטח[17]. הפתרון לסתירה זו (אשר מופיעה אף בתקנות פשיטת הרגל) הוא כי בטרם נקיטת ההליך העצמאי ע"י הנושה המובטח ניתנת לנאמן תקופה בת 14 יום בלבד לפדיון הנכס, אולם לאחר פתיחת הליך הכינוס ובמהלכו, ניתן יהיה לפדות את הנכס בכל עת בהתאם להוראות סעיף 13 לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967.